我国音乐著作权制度体系在继受他国立法经验时过于偏重规则移植, 却忽略了对制度生成背景的考量, 导致立法者面临网络技术挑战时既难以根据制度生成的规律梳理出制度失灵的原因, 也无法在缺乏成熟立法可供继受时做出制度转型的独立判断。因此在构建符合网络音乐利用方式的制度体系时, 应以协调相关产业主体的商业模式为目标,一方面构建符合产业形态的权利内容, 在音乐著作权范畴和归属设计上保证法定权利配置能发挥音乐作品最大效用, 另一方面构建协调产业利益的许可机制,保证不同商业模式的产业主体得以合作共贏。
一、问题的提出
伴随传播技术的发展, 音乐著作权已是著作权领域内最复杂的制度体系,其权利主体众多,权利类型复杂,权利客体分立,导致音乐著作权制度运作成本逐步上升。面对网络技术自20世纪90年代至今的持续冲击,前网络时代的制度体系已无法兼容互联网商业模式,音乐产业既难以适应使用者在网络环境下形成的消费习惯,也无力改变网络盗版行为的泛滥现状,最终成为首个因网络而衰败的版权产业类型。对此我国显然缺乏必要的现论储备与立法经验,在《著作权法》第三次修改草案中,声称保护权利人利益的“制作录音制品法定许可”和“延伸性集体管理”制度,却遭到作为其“保护对象”的音乐著作权人的最强烈反对。而当音乐产业呼吁构建数字音乐付费制度时,网络服务提供者却又消极应对。上述矛盾的出现在很大程度上是由于我国在继受音乐著作权制度时,忽略了对其生成和变革背景的考察,我国音乐著作权制度作为舶来品,是承受发达国家压力的产物,并先于我国音乐产业的需求而建立。这种脱离本土实际的继受,造成我国立法更多注重具体规则的引进,而未能深入探讨生成上述规则的产业环境。当与发达国家同步面对网络技术及其商业模式的挑战时,单纯继受规则的弊端使立法者既难以根据制度生成的规律梳理出制度失灵的原因,也无法在缺乏成熟立法可供继受时做出制度转型的独立判断。
有鉴于此，在我国实现音乐著作权制度转型的前提是突破研究视角的局限,即一方面梳理音乐著作权体系的生成,构建制度价值与产业形态的历史关联,另一方面实现制度在继受中的创新,在全球音乐著作权立法陷入僵局的情况下寻找出路。首先,通过梳理音乐著作权制度生成的产业背景,理解已继受之音乐著作权制度形成的原因和规律,从中正确定位制度价值,为应对网络环境下的新问题建立理论基点,避免因过多关注网络新问题而忽略制度构建源头的缺陷。其次,结合我国音乐产业发展的阶段,分析作为我国继受对象的发达国家在相应立法选择上的调整路径,为我国音乐著作权制度创新提供可参照的立法经验和合适的取舍方法,并保持既有制度体系的延续性,避免全盘重构导致的过高制度成本。
二、音乐著作权制度体系变革的分析模型选择
音乐著作权制度的生成,经历了一个从简单到复杂的漫长演进过程。作为涉及音乐作品创作者、录音制品制作者、集体管理组织和诸多类型使用者的权利体系,如今的音乐著作权制度,不再是一个简单的设权或限权问题,而应视为涵盖权利创设、归属和变动等多方面的制度体系。也正因为其中繁杂的权利类型和分散的权利归属,既使得音乐作品和录音制品的价值被冗长流转程序带来的交易成本抵销,也抑制了网络技术对音乐传播和使用效率的提升。如果只针对音乐著作权制度体系的某一方面创设分析模型和提出改革方案,无法真正解决上述难题,为此需要构建一个能够全面解释音乐著作权制度体系的分析模型,不但能囊括影响其变革过程的各类因素,而且能梳理各类因素之间的关联。从音乐著作权制度变革历程来看,针对音乐著作权制度体系的分析模型基于下列三个要素。
第一,产业主体要素。一直以来,产业主体是著作权制度变革的推动者,著作权也旨在为产业主体在不同传播技术环境下的需求提供制度保障。同理,音乐著作权制度体系也是根据产业主体和产业形态的变化不断做出调整。音乐产业的发展乃是音乐著作权制度体系存在的合理性前提,音乐著作权制度的立法目标,即在于激励音乐产业主体的创作、传播和投资,最终实现音乐作品效用的最大化。音乐著作权制度变革中的分歧,也主要源自相关产业主体在权利分配上的矛盾。因此,音乐著作权制度分析模型的核心要素,无疑是音乐产业主体,无论是制度设计抑或制度转型,也皆须以契合特定传播技术条件下的产业主体商业模式为前提。特别对于长期继受他国音乐著作权制度的我国来说,本土音乐在萌芽之初即同步遭遇网络技术的严峻考验,对音乐产业发展的考量更显关键。
第二,权利内容要素。相关产业主体实现音乐作品收益最大化的主要方式,是尽可能在音乐著作权的初始分配上取得优势。音乐著作权的初始分配,是指以立法界定音乐著作权的类型与范畴,并将不同音乐著作财产权分别赋予相关主体,以此为产业主体行使和实现权利提供一个稳定的预期。为实现作品收益的最大化,音乐产业一方面试图争取更多权利归属于自身,另一方面尽可能扩大权利涵括的作品利用方式，以求通过音乐著作权控制作品的利用。然而，伴随传播技术的发展，音乐产业形态也在发生变化，录音制品制作者和广播组织等主体的加入，导致新旧产业主体之间不可避免地在权利归属和范畴的调整上产生矛盾,新兴产业主体必然通过改变权利范畴和归属来分流既有产业主体的收益。因此，考量音乐著作权的内容设定，是保证音乐著作权制度体系分析模型有效性的基础要素。
第三,权利许可要素。在市场环境下,大部分音乐作品的创作与传播并非出于创作者自身需求,而是通过满足使用者的需要来获取收益。许可制度作为权利再分配机制,是实现音乐产业商业模式的主要制度工具。随着客体类型和利用方式的增多,音乐著作权类型不断叠加,且归属不同主体,所以作品的价值会因交易成本过髙和产业利益分歧而无法实现。对于权利人而言,降低交易成本旨在避免作品收益在传播过程中减损;对于使用者而言，减少交易成本能够提髙获取和利用作品的效用。当传播技术改变音乐作品交易成本时,产业主体需要借助新的权利许可机制来控制新技术条件下的交易成本。鉴于音乐作品利用的大范围和高频率,导致音乐著作权领域的许可机制异常复杂，既有著作权许可模式几乎全部源自音乐著作权领域的创设。而不同商业模式的差异,又导致产业主体在选择许可机制时面临复杂的利益衡量。因此,音乐著作权体系的有效运作,必须实现许可机制与商业模式的契合。
根据上述分析要素,音乐著作权制度体系的分析模型应围绕产业主体的商业模式和利益分歧,从两个层面构建符合产业发展要求的音乐著作权法律关系。首先,构建产业形态与权利内容之间的关联,在音乐著作权范畴和归属问题上保证法定权利的配置既能发挥音乐作品的最大效用,又可实现作品收益在相关主体之间的合理分配。其次,构建产业形态与许可机制之间的关联,通过合理的许可机制设计,使不同产业形态的商业模式之间得以兼容,在满足产业主体各自核心商业利益的前提下,排除既得利益者对许可模式改革的阻碍。
三、音乐著作权制度体系生成的历史规律梳理
根据上述分析模型,音乐著作权体系的生成与变革,皆旨在使音乐产业主体适应新传播技术带来的著作权市场,且在转型方法上都选择了从权利内容和权利许可两个方面展开。同时由于产业形态的日趋丰富,新的产业主体不断加人,各方在权利内容扩张方向和权利许可模式选择上的分歧也成为制度转型的最大阻碍。
(一)音乐出版产业与音乐著作权制度体系的产生
音乐著作权制度体系生成之初,其依托的产业形态与出版产业趋同,音乐产业的商业模式为通过乐谱的复制和发行获取收益,与当时出版产业的图书贸易并无差异。在此阶段,音乐著作权与其他著作权类型一样,是出版商推动立法的结果,也主要保护的是出版商的利益,音乐创作者与消费者都依靠出版者获得联系。虽然创作者可以直接通过创作行为成为著作权人,但由于当时印刷技术由出版者掌握,因此创作者无法自己行使著作权,只能将权利许可或转让给出版者,才能从乐谱买卖中获取收益。同理,由于音乐作品只能依附于其载体乐谱传播,所以消费者也只有从出版者处获取音乐作品。
根据出版者的商业模式,经济收益主要来源于控制乐谱的复制与发行。从权利内容的角度看,音乐产业与出版产业共用一套著作权体系,即围绕乐谱交易的复制权和发行权构建。从权利许可的角度看,单一的授权许可即能满足需要。出版者的许可对象仅限于乐谱销售商,而并不针对一般消费者,由于权利类型简单,因此音乐著作权许可即能等同于复制权和发行权的授权许可。可以说,早期音乐产业主体之所以能够与其他作品权利人共享简单的权利类型,乃是受传播技术条件所限,音乐作品无法与纸质载体分离,因此音乐作品的传播与利用方式与最早的著作权客体类型图书相同,而无其他利用方式可供开发,这种“复制权+发行权”的权利体系构成了音乐产业的基础。同时,实践中真正行使权利的著作权人并非音乐作品创作者,而是掌握传播渠道的出版者,所以虽然当时音乐产业涉及“创作者--出版者--使用者”三方主体,但作为当时音乐产业商业模式实现手段的授权许可,主要发生在出版者和使用者之间,而且这种由出版者集中行使著作权的传统一直延续至今。
(二)产业主体竞争与音乐著作权制度体系的形成
随着19世纪末录音与广播技术的适用,音乐产业的商业模式突破了乐谱发行而进入第一次转型期。这种转型体现于作为新兴产业主体的录音制品制作者和广播组织,在借助新技术手段进入音乐产业后,与作为传统产业主体的出版者之间,在权利内容分配和权利许可设计上因商业模式的差异而展开博弈。随着1895年以后自动钢琴(player piano rolls)的逐步普及,录音制品制作者开始成为音乐产业的主体,其使得音乐作品的利用方式扩展到了各类录音制品载体,唱片产业也自此成为音乐产业形态之一。与音乐作品出版者相同,唱片产业主体同样借助传播渠道优势,将分散的录音制品著作权集于自身。上述新产业主体的加入,使录音制品发行逐步取代乐谱而成为音乐作品利用的主要方式,也对出版者以乐谱发行为主的商业模式带来消极影响,最终直接左右了权利内容和权利许可的制度设计。
从权利内容的角度看,出版者试图扩大已有的权利范围,将录音制品制作和利用时对音乐作品的使用视为“机械复制”,以此弥补出版者因录音制品引起的收益减损。虽然美国联邦最高法院曾经驳回了出版者的请求,但随后立法者出于保护出版者商业模式的考虑,仍以复制权涵盖制作录音制品的机械复制。将机械复制纳人复制权范围,肯定了音乐作品乃录音制品的源头,也意味着录音制品的制作和发行皆须向音乐作品出版者付费。同理,作为新加人音乐产业的主体,录音制品制作者也致力于围绕录音制品构建新的权利体系。然而无论是大陆法系国家还是英美法系国家,录音制品制作者享有的权利范围都小于音乐作品著作权人,即无法取得表演权和广播权这类涉及重要利用方式的权项,其原因一方面在于出版者拒绝与录音制品制作者分享音乐作品表演和广播的收益,另一方面在于广播组织也反对因录音制品制作者权利的扩张而导致其需要支付额外版税。因此,前网络时代的录音制品制作者始终未能在表演权和广播权上取得突破。
从权利许可的角度看,主体和客体类型的增加,需要不断增加新的音乐著作权许可模式以适应作品利用方式的复杂化,单一出版者与销售者之间的授权许可巳无法满足实践需要。为降低因利用方式和规模增加所带来的交易成本,同时调和不同商业模式之间的冲突,新的许可模式被广泛采用,其中既有立法者为规范音乐著作权市场做出的法定安排,也有权利人为推行商业模式所进行的私人创制。首先,为平衡出版者与录音制品制作者内部的利益分配,立法者以法定许可介入,允许录音制品制作者在满足法定条件的情况下直接录制和发行音乐作品,其目的在于协调出版产业与唱片产业商业模式的关系。法定许可实现上述目的的方法,是以法定条件取代了著作权人对许可条件的决定权,既限制了出版者和具有市场优势的录音制品制作者垄断音乐作品来源,也实现了出版者与录音制品制作者的合作。这一立法经验在之后调整唱片产业与互联网产业的矛盾时,再次被用于弥补网络对实体唱片发行造成的消极影响。其次,为了降低出版者与广播组织之间的交易成本,产业主体借助集体管理组织的力量,通过集中许可机制实现交易条件的格式化,以一站式许可解决权利分散性带来的交易成本问题。当时出版者的目的仍是将公开播放音乐的广播组织纳人授权许可范围,但鉴于广播组织利用音乐作品的频率迅速增加,导致单一权利人无法承受授权许可的监督成本与执行成本,同时广播组织也希望避免协商成本的增加,以获得更多利用音乐作品的机会。所以,集体管理组织利用集中许可机制,将分散于不同出版者的音乐作品公开表演权集中行使,使用者仅需向集体管理组织交纳约定版税,即可使用集体管理,组织内任意数量的音乐作品,因而有效降低了音乐著作权市场的交易成本。随后,集体管理组织还针对电影作品和电视节目等领域的音乐作品利用,不断设计出新的集中许可协议,以求将更多使用者纳入许可范围。
(三)前网络时代的产业转型与制度变革规律总结
新传播技术的普及和新产业主体的加人,使得音乐著作权体系在权利内容和许可机制上必须做出调整。首先,自动钢琴使音乐产业脱离了发行乐谱的单一商业模式，规制录音制品制作的“机械复制”因此被纳人复制权范畴,虽然随后录音载体的形式在不断变更,但涉及录制音乐作品的行为始终被视为机械复制。同时录音技术也促使唱片发行和表演成为新的音乐作品利用方式,因此表演权随着音乐产业形态的扩张而成为重要的著作财产权类型。其次,广播技术使音乐产业发生了“从音乐载体买卖到音乐作品许可”的变化。音乐利用不再局限于乐谱和唱片等各种音乐载体的买卖,而是扩大到以许可广播组织等各类商业机构利用音乐作品为收益来源。这就需要增加集中许可与法定许可来解决音乐作品大规模使用导致的交易成本问题。虽然日后传播技术的发展从未停滞,但现代音乐产业的商业模式和主体需求都在这一阶段中成型,并且为音乐著作权制度体系的构建奠定了基础。
根据上述音乐著作权制度体系生成的历史,可以归纳出以下规律:第一,音乐著作权制度体系的生成动力,始终源自音乐产业主体对各自商业模式的维护和对产业利益的追求。对传统产业主体而言,进入新市场和运用新技术意味着再次追加新的固定成本投入,从而在一定时期影响其收益。因此出版者在初始阶段对待新兴产业主体的态度是抵制而非合作,但随着新传播技术带来的音乐利用方式逐渐为使用者所接受,出版者也不得不改变不符合使用者需求的商业模式,并寻求与新产业主体合作。第二,音乐著作权制度体系的生成方式,主要是新旧产业主体针对新市场而不断提出的权利配置诉求。著作财产权的设定,采取了“以用设权”的立法路径,即随着音乐形态、传播手段与利用方式的发展而创设权利类型。同理,音乐产业主体为最大化作品收益,也极力通过创设新权利类型以控制增加的利用方式。出版者对表演权和广播权等利用音乐作品权利的追求,以及录音制品制作者围绕录音制品构建权利体系,到最终形成“音乐作品--录音制品”二元权利体系,都是产业利益推动使然。第三,音乐著作权制度体系的交易成本问题和产业利益分歧,一般通过权利许可机制来解决。产业主体推动不同许可模式的适用,旨在与特定产业形态和权利体系相契合。从一方面看,产业主体可以借助市场地位优势改变法定权利配置方式。出版者和录音制品制作者皆通过许可制度将分散的音乐著作权集中,以降低权利类型增加带来的交易成本。从另一方面看,许可模式的创新,也是各类商业模式中不同的音乐产业主体寻求合作与妥协的结果,从而共同完成产业形态的转型。
四、音乐著作权制度体系继受的现实争议解析
互联网不但改变了音乐作品的使用方式和环境,更对传统音乐产业的商业模式产生了更具颠覆性的冲击。在网络环境下,在线交互式传播已成为使用者获取音乐的主要渠道,网络用户需要在包括智能手机在内的不同移动终端利用和分享音乐。[17]而通过录音制品载体发行音乐的传统商业模式已迅速消亡。对此音乐产业主体仍沿用既有转型规律做出应对,即通过扩张权利内容控制网络环境下的音乐传播行为,并借助权利许可机制缓解由此带来的交易成本压力和制度冲突。然而前网络时代的这种模式化转型方案虽然能解决音乐著作权领域的大量问题,却也是如今其面临互联网技术冲击而陷入困境的根源,因而导致发达国家始终无法解决音乐著作权面临的问题,我国也因此缺乏可供借鉴的立法范式。
(一)产业形态差异导致的立法转型困境
随着网络技术的普及,互联网产业作为新的产业形态进入音乐产业。与之前音乐产业主体类型不同的是,前网络时代的出版者、录音制品制作者和广播组织等产业主体,均以出版公司、唱片公司和广播电台电视台的形式存在,因此集音乐内容提供者与音乐传播者身份于一体,是拥有大量著作权的产业主体,同时也是音乐传播渠道的控制者。互联网产业主体的加入,打破了上述内容提供者与传播者身份的同一性。网络服务提供者完全致力于以不同方式提供信息共享平台,而不再直接兼具著作权人的身份。
产业形态的差异,直接导致互联网产业主体无法兼容传统音乐产业的利益诉求。互联网产业的商业模式,乃是借助在线网络用户数量的规模化,向需要用户流量的第三方获取收益,而使网络用户不受限制地在线接触和利用数字音乐,是互联网产业提高用户流量的重要手段。从早期的Napster到如今的MySpace,以数字音乐为内容的网络服务提供者皆致力于提供免费传播和下载数字音乐的平台,所以音乐著作权提供的保护反而不利于网络服务提供者商业模式的实现。相反,以出版者为代表的传统音乐产业主体,仍然坚持直接从音乐作品许可和录音制品发行中获取收益,即使其自行参与数字音乐发行,也以控制音乐传播和利用范围为前提。1998年成立的eMusic在线音乐商店,曾试图将音乐市场扩展至网络,但由当时五大唱片公司组成的“安全数字音乐促进会”(SDMI),却要求以技术措施控制数字音乐的复制次数,最终导致eMusic无法与提供盗版音乐的Napster抗衡。苹果公司在数字音乐传播上的成功,主要原因还是其数字音乐压缩格式ACC只供特定播放器使用,所以免去了唱片公司对非法传播的忧虑。同时需要注意的是,与发达国家不同,由于我国音乐产业发展相对滞后,导致其实力反而远落后于刚刚兴起的互联网产业,所以无力获得更大的立法话语权,这不但导致我国数字音乐付费制度无法在最终用户层面实现,还致使权利人难以从网络服务提供者处获得合理版税。
新旧产业主体在商业模式选择上的矛盾,导致各国音乐著作权立法皆陷入停滞。以提供音乐作品为收益模式的产业主体,始终坚持以扩大著作财产权范畴的方式控制音乐作品,并偏好以最低成本实现收益最大化的许可模式。相反,互联网产业主体旨在追求传播效率的提髙,即以最低成本追求传播范围的最大化,所以偏好利用范围和方式不受著作财产权控制的许可模式。由于著作权法自产生时起即以保护内容提供者利益为目标,因而导致以许可效率为目标的传统音乐产业主体一直试图借助著作权法排斥互联网产业主体的介入。互联网产业进入音乐产业的过程,就是一部网络服务提供者遭遇音乐著作权人诉讼的历史,立法者推出的一系列旨在适应网络环境的修法计划,也因上述争议而搁浅。
(二)权利内容叠加导致的交易成本困境
在网络环境下,数字录音制品的大规模利用成为常态,但前网络时代音乐作品与录音制品分立的二元音乐著作权体系,不但使得过高的制度运作成本抵销了网络技术带来的传播效率,而且造成音乐产业的商业模式与网络用户使用习惯相违背。音乐作品出版者、录音制品制作者与网络服务提供者之间的产业利益分歧,导致前两者利用归属于自身的著作财产权控制网络音乐著作权市场的利益分享,并阻碍网络服务提供者的商业模式与音乐产业嫁接。
针对音乐传播渠道的增加,出版者和录音制品制作者仍然在各自权利范畴上提出诉求。首先得到认可的是长期致力于获得公开表演权和广播权的录音制品制作者。美国1995年《录音制品数字表演权法案》(DPRSRA)认定录音制品制作者对数字音频传输行为(digital audio transmission)享有公开表演权,使录音制品制作者得以据此向通过网络传输数字录音制品的使用者收取版税。根据该法案的立法说明,赋予录音制品制作者该项权利的目的，旨在弥补数字音乐传输给传统实体唱片发行商业模式造成的损失,而且不希望破坏已形成的音乐著作权法律关系。为了不影响已有的权利配置格局,该法案在数字音频传输的公开表演权范畴上做出了极为复杂的设计,即针对交互式数字音频传输设立排他性财产权,针对特定范围的非交互式的数字音频传输设计非排他性的报酬请求权,而继续将传统的音乐广播排除在录音制品制作者权之外。与此同时,出版者出于同样的理由,也认为自己基于音乐作品著作权的收益受到了网络传输的影响,因此DPRSRA也扩大了音乐作品的著作权范畴,认为数字音频传输行为中也包含对音乐作品的机械复制,这意味着传播数字音频的使用者需同时向音乐作品著作权人付费。我国在2001年修改《著作权法》时也借鉴了“因特网条约”的规定,分别在音乐作品著作权和录音制品制作者权中增加了信息网络传播权,将交互式的数字音乐传播纳入保护范围,但对于非交互式的有线和无线广播,录音制品制作者仍不享有任何权利。
上述变化增加了“音乐作品--录音制品”二元权利体系的复杂性,使得提供数字音乐的网络服务提供者需要仔细区分其行为所涉权利类型,因为一项传播行为可能需要基于不同权项向不同权利人支付版税。这种日趋复杂的权利体系,显著提高了网络服务提供者的两类交易成本:第一,确认权利状态的搜寻成本增加。由于多项权利分属不同主体,网络服务提供者在大规模利用数字录音制品时,如需利用音乐,需要同时获得多个权利人的多项许可。第二,权利结合的协作成本增加。使用者的利用行为既可能是作为消费品的最终使用,也可能是作为其他作品的组成部分使用,由于多数权利分散于不同权利人,因此网络服务提供者如试图在多媒体作品中使用音乐,其中的交易成本也不容忽视。
(三)许可机制复杂导致的传播效率困境
与前网络时代相同,著作权许可也再次被产业主体作为降低交易成本和协调冲突的制度工具,以求弥补权利内容扩张导致的传播效率减损。但与前网络时代不同的是,互联网产业以及网络用户的使用习惯,早已脱离出版者与录音制品制作者可以接受的范畴,因此在许可模式的选择与设计上,各方始终难以达成一致。
对出版者与录音制品制作者而言,虽然许可模式的选择以降低作品流转中的交易成本为目标,但仍坚持以控制数字音乐使用方式和范围为前提。因此音乐产业主体仍然希望延续前网络时代的许可模式,即通过调整使法定许可与网络环境的需要相适应。首先,音乐作品出版者出于维护自己产业地位的需要,建议继续以法定许可控制机械复制,其原因在于从1927年至今,出版者一直通过自己控制的“哈利福克斯代理处”(HFA)收取法定许可的版税。在音乐作品完全依靠录音制品和网络实现利用的今天,一旦音乐作品著作权人不再借助出版者行使权利,出版者几乎不再有存在的必要。如果以集中许可代替法定许可管理数字录音制品传输,原本由出版者集中代表的音乐作品著作权人,将有机会通过加人新的集体管理组织而脱离出版者的控制。其次,录音制品制作者认为维持法定许可有助于其商业模式的延续。法定许可制度的初衷旨在保证录音制品制作者获取音乐作品渠道,并防止部分录音制品制作者取得市场垄断地位。因此,网络时代的录音制品制作者既希望通过法定许可限制版税上限,避免因市场的扩大而向出版者缴纳过多版税,也试图借助法定许可进入网络音乐市场,通过将部分非交互式的数字音乐传输纳人许可范围来增加收益。
由于立法进程长期由传统音乐产业主体控制,互联网产业主体只能更多依靠新技术带来的渠道优势,采取与著作权人协商的方式创制有利于自己的许可模式。如前所述,网络服务提供者的商业模式旨在为网络用户提供提高信息传播效率的服务平台,而非直接向用户提供作品。因此网络服务提供者采取了与传统音乐产业主体完全对立的许可模式,即倾向于推行“去产权化”的公共许可模式,旨在重新为其商业模式的运作提供制度基础。公共许可作为著作权人自愿释放部分或全部著作财产权的许可协议,其优势在于“去产权化”的许可方式能够避免著作财产权带来的协商成本,但需要内容提供者自愿放弃部分或全部权利,如今适用公共许可的维基百科等,都是建立在“用户创造内容”(User Generated Content)的基础上,即内容的创作和传播皆来源于用户的自发行为。由于掌握音乐著作权的乃是依靠作品利用获取收益的产业主体,因此不会放弃对作品享有的著作权,这使得涉及音乐作品的网络服务提供者难以引入公共许可。在实践中,美国音乐网络平台服务提供者My Space Music曾有条件地在其平台上适用公共许可。但由于受到权利人的控制,用户自由利用音乐的权限受到了极大限制。从利用方式上看,MySpace仅向网络用户开放了交互式的数字音乐点播,却无法提供永久性的数字音乐下载;从平台范围上看,MySpace未能在多种移动终端上提供音乐,因而无法保证用户无地域性地利用音乐。相反,在网络付费机制和习惯皆缺失的中国,由于无法控制的数字音乐盗版,音乐著作权人只能被迫同意网络服务提供者的要求,以免费的方式向网络用户提供合法数字音乐下载服务,公共许可的适用范围反而比发达国家更为广泛。
五、音乐著作权制度体系转型的未来路径探寻
互联网产业层出不穷的新问题,导致我们过于关注网络却忽略了历史,而既有音乐著作权制度体系的困境,恰又因为延续前网络时代的制度结构而生。因此解决问题的关键,在于解构依赖传统音乐著作权法律关系的制度体系,代以符合网络时代商业模式要求的新制度设计。同时,加之本土音乐产业发展阶段和路径的特殊性,使得我国音乐产业在面临网络技术挑战时还存在诸多不同于发达国家的新问题。有鉴于此,我国音乐著作权制度体系的转型,一方面在制度的继受上需要避免已被发达国家证明的历史错误,另一方面根据我国音乐产业主体的发展特点,基于技术和产业互动的规律发掘应对网络传播的制度创新。
(一)产业主体的利益协调
历史证明,产业主体在商业模式上的分歧,始终是权利内容的权利许可立法争议的本源。因此如何协调互联网产业与音乐产业相悖的商业模式,将是音乐著作权制度体系有效运作的前提。同时需要注意的是,我国音乐产业的生成环境与发达国家存在很大差异。从生成阶段来看,我国音乐产业在起步不久即遭遇网络的冲击,因而缺乏商业模式的培育时间。从生成方式上看,我国音乐产业主体的市场化转型缓慢,特别是出版者和广播组织的市场化改制仍在继续,其难以和直接产生于市场环境的互联网产业主体展开有效竞争。因此在产业利益的协调上,我国无法向发达国家那样在传播技术发展历程中始终由音乐产业主导规则制定。相反,互联网产业的迅速崛起,使得音乐产业既有的合法收益都无法实现。所以要实现产业主体利益的协调,必然与发达国家有不同之处。
协调音乐产业与互联网产业主体利益的方法,并非强制性地固定权利归属以分配利益,而更多是允许产业主体借助权利再分配实现合作。允许产业主体决定利益分配的原因,在于其作为音乐著作权市场的直接参与者,能够全面及时地掌握和调整产业运作方式,最终通过协商找到发挥各自商业模式最大效用的途径。然而,当特定产业形成市场优势时,会为保持自身既得利益而不当限制其他产业主体商业模式的实现,因此也需要借助立法排除阻碍产业形态更替的非法手段。
根据网络时代音乐产业的分工,网络服务提供者的身份是传播者和使用者,音乐作品出版者和录音制品制作者则属于创作者和投资者,如果不对音乐作品的创作者和投资者提供足够的经济诱因,将导致使用者丧失获取音乐的渠道。为了保证音乐来源的稳定性,音乐著作权人的收益无疑应为首要考量因素。音乐著作权制度也一直是围绕提供内容的著作权人来进行立法设计的,从单一的音乐作品著作财产权,发展到音乐作品著作权与录音制品制作者权二元体系,最终目标皆为维持对音乐创作者和投资者的经济诱因。同时,对内容提供者的支持,并非毫无保留地接受其方案,因为著作权人基于自身利益考虑,往往会排斥新传播技术和新产业主体。由于拒绝为新传播技术投人固定成本,权利人往往试图将使用者局限于传统的商业模式中。因此著作权人试图沿用前网络时代的集中许可与强制许可控制交易成本,并试图移植唱片载体发行模式中音乐与载体难以分离的经验,利用技术措施限制使用者利用数字音乐的方式。有鉴于此,在音乐著作权的制度设计上,一方面应优先保证音乐著作权人商业模式的实现,另一方面需排除著作权人因维持既得利益阻碍互联网产业的进人。特别对于我国而言,现有音乐产业主体的实力先天弱于互联网产业主体的实力,因此如果说发达国家在音乐著作权制度设计上须同时注重上述两个目标,那么我国音乐著作权制度体系的构建则应更多着重于传统音乐产业利益的保护。
(二)权利内容的法律安排
针对权利类型增多导致的交易成本问题,有学者建议大幅减少过于繁杂的权利类型,设计统一的“商业使用权”赋予音乐作品著作权人,然后再由其通过合同向录音制品制作者或网络服务提供者分割部分权利。然而,这种全面改革著作财产权设计的做法,不但无法真正实现不同商业模式的调和,还会损害相关产业主体的利益。
音乐著作财产权内容的扩张,乃是源于各种独立的产业诉求,著作财产权所提供的是相关主体进人著作权产业的经济诱因。历史上音乐著作财产权内容的扩张,往往对应着产业形态的变革,表演权和广播权等权利类型的出现,旨在满足音乐出版产业应对录音与广播技术旳需要,而录音制品上的信息网络传播权,则是为了保护唱片产业的利益。如果简单地以降低交易成本为由,弱化甚至消除某种著作财产权,将直接导致与之相关联的音乐产业丧失发展契机。反之,新权利类型的设定,不但意味着产业主体能够根据该权利决定如何发挥特定利用方式的效用,而且使产业主体之间建立合作关系,创设更契合新传播技术的作品利用模式,并保证新的产业主体有权从新市场中获取维持其产业独立性的收益。如果任意合并权利类型,那么产业主体之间在很多情况下只能共用一项权利,而权利的合并意味着产业独立性的丧失,因此因传播技术而细化的产业分工优势和效率也就无法体现。在此前提下,音乐作品著作权人和录音制品制作者之间只能借助各自优势,通过合同自行分割“子权利"。但由于意定权利缺乏绝对性和排他性,反而会增加产业主体运作过程中的交易成本。实践证明,市场更需要的是专业化、具有稳定性的作品供应机制,保留既有权利内容和类型,能够保证权利人的收益预期,进而产生对音乐产业的持续投资。
对于我国音乐著作权制度体系而言,虽然同样应该基于上述理由保留权利类型的划分,但同时需要解决权利设计不周延和不科学的问题。特别是在我国现行著作权法对著作财产权的划分方式中,广播权和信息网络传播权同时涉及音乐传播,但彼此在网络环境下的界限却不再明显,因此可以考虑将广播权与信息网络传播权合并为公开传播权,使其规制各种技术条件下的公开传播行为。随着三网融合的推进,互联网、广播电视网和通讯网的产业主体出现趋同化,数字音乐有线传播和无线传播可以在技术支持下进行自由转化。但我国现行著作权法的基本设定仍源自20世纪的相关国际公约,广播权以“有线/无线”为区分标准,信息网络传播权则以“交互式/非交互式”为区分标准。上述标准的差异导致非交互式的“定时播放”同时被两种权利所忽略。针对如今以“流媒体”为增长点的数字音乐产业,将广播权与信息网络传播权合并,既不会影响既有音乐产业的独立与发展,也可避免产业主体在合作时出现传播范畴的界定问题。
(三)权利许可的合理设计
在权利内容难做根本改变的情况下,音乐著作权制度转型就需要借助权利许可机制来完成。音乐著作权许可模式转型的应然趋势,应该是能够实现音乐产业内部各主体共贏的制度构造。这就需要根据“著作权人--网络服务提供者--使用者”三方关系的差异选择许可模式,在著作权人与网络服务提供者之间适用许可效率优先的许可模式,而在网络服务提供者与使用者之间适用传播效率优先的许可模式,以求同时有效回应各自差异化的商业模式。
第一,从音乐著作权人与网络服务提供者的法律关系出发,虽然应优先支持音乐内容提供者,但仍需防止其因维持既得利益而将使用者局限于传统商业模式的做法。所以音乐产业主体与互联网产业主体之间的许可模式,应以集中许可代替法定许可,维持音乐著作权人在网络环境下的许可效率。从《著作权法》第三次修订草案第二稿开始,我国立法者迫于音乐产业的压力而放弃制作录音制品法定许可,客观上降低了我国在音乐著作权许可模式转型上的阻力。针对权利类型和权利归属分散问题,可成立能集中行使所有音乐著作财产权的一站式集体管理组织,以同时代表音乐作品著作权人与录音制品制作者。使用者可一次性获得机械复制、广播和信息网络传播等著作权类型,既无需就不同音乐分别进行法定许可公示,也避免就同一音乐向多个权利人请求许可。从使用者的角度看,只需要从该集体管理组织获得一站式许可,即可自行选择使用音乐的方式和范围,避免了使用者须同时向两类主体支付版税,以及就同一项使用行为两次支付版税的情形,最大程度地从权利流转层面降低了获取音乐的交易成本。从权利人的角度看,一站式的集体管理组织并未动摇相关产业主体的既有商业模式,音乐作品著作权人和录音制品制作者的权利范畴仍然保留,所以避免了产业主体为追求法定权利增加而阻碍立法改革。同时,一站式集体管理还可根据市场需求,有针对性地设计不同概括许可类型和版税计算标准,区别对待音乐利用方式和频率不同的使用者,避免法定许可中的统一许可条件和价格导致部分支付意愿较弱的使用者无法利用作品。从产业形态的发展来看,应允许现存集体管理组织直接通过扩大许可权限范围转型为一站式集体管理组织,如此既能够促进集体管理组织之间的竞争,避免因垄断损害音乐著作权人的利益,也可以使得创作者获得再次挑选许可对象的机会,进而淘汰失去市场竞争力的产业主体。
第二,从网络服务提供者与使用者的法律关系出发,音乐著作权许可制度的设计应满足网络最终用户对数字音乐利用方式的改变,使许可模式与互联网产业的商业模式相契合,使网络传播效率优势得以最大发挥。这就需要将音乐著作权人选择的许可模式局限在与网络服务提供者之间,而由网络服务提供者自行设定针对最终用户的许可模式,音乐著作权人不再干涉网络服务提供者与最终用户之间的法律关系。网络服务提供者的商业模式更多依赖迟延收益,即不再直接向用户收取版税,而是依靠交叉补贴或第三方支付间接获取收益,这种迟延收益显然与音乐著作权人依靠许可获得直接收益存在很大差异。长期以来,虽然音乐著作权人的直接许可对象是网络服务提供者,为了避免数字音乐传播对其自有商业模式造成冲击,往往会在许可协议中严格限定网络服务提供者使用数字音乐的方式,导致数字音乐许可无法成功。但在遭遇多年非法下载的打击,且正版数字音乐付费习惯无法建立的情况下,权利人开始允许我国网络服务提供者提供不受技术措施限制的免费数字音乐下载服务,并取得了积极效果。同时,为了避免因退出网络服务提供者与最终用户的关系而丧失对数字音乐使用的控制,音乐著作权人在针对网络服务提供者的许可协议中,可以要求参与对网络音乐下载量和点播量的统计,以保证版税计算的真实性。
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